关于强制性交,从“违反意愿模式”(against will)改为“积极同意模式”(only yes means yes),其中会遇到什么样的问题?

文|江镐佑

每一次国内外掀起性侵害相关新闻时,台湾的性侵害法治的完整性与实务运作的妥适性都会被拿来检讨——讨论的范围从规范色情报复影片,到反省整体社会的父权结构,而其中一定会引发争论的便是:是否要将现行关于强制性交的规定由目前的“违反意愿模式”(against will)改为“积极同意模式”(only yes means yes)。延伸阅读:实施积极同意权,我以后求欢都要先签合约吗?

虽然陆续有国家已经采取相关立法实践,但台湾在修法前,应该得先回溯一下本土关于性侵法制的规范与现行实务解释运作,才有助于下一步的具体讨论。

从“积极抵抗”到“违反意愿”

1999 年刑法中关于强制性交的规定,修法前是这么写的:“对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法,至使不能抗拒奸淫之者,为强奸罪,处五年以上有期徒刑。”暂且撇开文字上将被害人限于单一性别,以及手段上奸淫的不当,当立法文字使用“至使不能抗拒”的文字,意味着被害人必须在物理上实施积极对抗才有可能使被告构成强制性交。

当时最高法院司法实务见解就曾表示:强制性交罪所施用之强暴胁迫手段,只要有压抑被害人的抗拒使被害人丧失意思自由就够了,就算被害人实际上没有抗拒行为,还是构成强制性交罪(如最高法院 76 年台上字第 7699 号判决、85 年度台上字第 5090 号判决)。

不过这样的文字,还是会造成法院在审理过程中,侧重于厘清“被告的压制行为有没有达到被害人不能抗拒的程度”,因此可能导致现实上被害人因为企图对抗而造成身体受害更深,且使被害人忌惮于举证难度,而难以控诉。

怎样算是违反意愿呢?

历经 1999 年的修法,目前刑法中关于妨害性自主的规定为:“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法为性交者,处三年以上十年以下有期徒刑。”将禁止强制性交的规定,建立于保护个人“性自主权”之上。

实务解释上,性自主权的内涵至少包括“拒绝权”(对于他人无论善意或恶意的性要求,无须任何理由都可以拒绝)、“自卫权”(任何人对于针对自己之性侵害,皆有防卫的权利)、“选择权”(任何人均享有选择是否进行、如何进行性行为的权利)、“承诺权”(对于他人提出之性要求,有不受干涉而得完全按自己意愿作出是否同意的意思表示)这四个面向。

在这些上位概念的延伸下,法院对于违反意愿的解释,包括所有一切足以影响,压制被害人意愿的手段,这样的手段并不限于类似法条中“强暴、胁迫、恐吓、催眠术”手段[注1]。因此司法实务上,利用被害人当下心智判断能力有所不足,而以迷信或怪力乱神的手段与被害人发生性关系的行为,也算妨害性自主;此外,即便被害人“当下没有求救”或“没有积极表示反对”,若有除了被害人单一指述以外的其他证据,被告用这两个理由当作辩驳,也不会因此无罪[注2]。

举证的无解难题

以性侵害犯罪统计上占大宗的“熟人性侵”为例,发生的当下往往仅有两个当事人在现场,这样的情况不管从告诉人或被告的角度来说,都落入了举证上的难题。延伸阅读:【性别观察】为何我们的社会盛产“熟人性侵”?

依目前实务现况,从被害人及检察官的角度来说,即便第一时间就医并有相关检体的采集,也仅能证明两人曾经发生性关系,而没办法直接证明该性交是违反意愿。此外,被害人最好除了记忆清晰,不能因创伤而对发生过程留下前后不一的供述外,在证据上也必须有些“典型情况”的间接证据,才容易提告成功——包括及时就医、及时向亲人求救、对加害者的控诉,医疗诊断后认为具有性侵后心理创伤症候群的鉴定报告。

然而,这些所谓的“典型的间接证据”对被害人来说都需要“勇气”,以及好的协助者才足以完备。被害人需要面对的困境未必来自于法条本身,更来自于被害人提告的本身可能让自身陷入社会指点、对于性侵被害者的污名,诸如被害人是不是自己行为不检点?被害人怎么不好好保护自己等莫名的压力。延伸阅读:为什么会有约会强暴?咎责被害者,其实就是默许强暴文化

从被告的角度切入又何尝不是如此?被告除非有“性交易的对价”、“事后的积极联系对话纪录”、“发生过程的相关影像”,否则在诉讼策略上容易落入百口莫辩的情况。为了免于牢狱之灾,在多数实务见解愿意衡酌被告认罪且与被害人和解,予以情轻法重的审判常态下,被告此时往往只剩下和解取得原谅的求缓刑之路,而此时被告承认犯罪的自白是否“心甘情愿”,亦或是衡酌情势下的“诉讼策略”,不得而知。


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从“违反意愿”改成“积极同意”,问题就解决了吗?

若简单分类两人表达性自主意愿的方式,大致可区分为:违反相对人意愿、相对人不置可否、相对人来不及反应、取得相对人默示的有效同意、明示地有效同意等。

积极同意的倡议者一再强调“ONLY YES MEANS YES”,并不仅止于嘴巴上积极表示明示同意,如果有其他身体举动足以彰显发生性关系的意愿,自然也属于同意,也就是取得相对人“默示的有效同意”,理论上并不会构成性侵,所以若干反对者动辄以“情趣”作为反对立法的缘由,恐怕是个来自于无知的误解。而与现行的违反意愿模式相比,上述包括“违反意愿、不置可否、来不及反应”,都会进入没有取得有效同意的范围之内,而构成妨害性自主。

赞同“积极同意”的主张,企图透过修法,让法庭审理的角度从“是否违反被害人意愿”转换成“被告如何取得相对人同意”,以避免法庭攻防过程中造成被害人二度伤害。然而,照目前刑事诉讼程序来说,被告享有交互诘问的权利,审理过程中为厘清事实,双方还是会进行交互诘问,也不免会以警询、侦讯所制成的笔录内容做细节上的攻防。因此,不管采违反意愿或积极同意的立法,势必还是得厘清双方认识经过、当日发生过程、当天采取的体位姿势、双方衣着、后续如何离开现场以厘清事实。

因此,修法能实现“避免二度伤害”的立法目的效果如何,没有人有时光机自然不得而知?

另外,积极同意的主张是考量到每一个被害人受到性侵害行为反应不一,或碍于双方关系或其他内在因素(如双方交往过程中本就关系不对等,或有难解的友情或亲情等情况)未必表达“反对意思”,企图将射程扩大,把被害人处于“不置可否、来不及反应”等情况纳入司法审酌范围。姑且不论现行实务运作本就会参考大量间接证据去厘清双方意愿,不以被害人“当下没有求救”或“没有积极表示反对”作为判断依据,如果要达成扩大射程范围的目的,那讨论的主轴将不限于积极同意本身,而必须思考整个妨害性自主前后条文间的关系[注3],毕竟积极同意并非万灵丹。

还记得当时影星强尼戴普(Johnny Depp)与前妻安珀赫德(Amber Heard)的诉讼闹得沸沸扬扬。当安珀赫德对强尼戴普提出离婚诉讼时,揭露了一段他在家砸酒瓶的画面,这画面加上他的酗酒史,一夕之间强尼戴普成了“家暴男”;双方离婚诉讼在庭外和解后,2019年初强尼戴普则对前妻提出了诽谤诉讼, 2020 年初又有一段录音显示安珀赫德对强尼戴普动粗,并对企图求救的他表示没有人会相信你的求救。录音一出,舆论又爆了,而这次舆论的风向则有 180 度的改变。

关于妨害性自主罪的法庭审理过程,某程度也与这样的情节相仿。

没有人可以完全以全知视角观看整件事情,法院上所获悉的真实往往是拼凑得来,所有参与诉讼过程的人(即便是要下决定的法官),也都仅能透过事后的证据去拼凑当时发生的事。这种情况,即便修法了,法院在个案中仍得在“被告被诬告的疑虑”与“被害者的正义申张”之间拉扯。

避免犯罪发生最有效率的方式往往不是法律的制定本身,积极同意并非万灵丹,修法过程又有拉扯之际,也许让取得“积极同意”成为人们内建的性爱关系里的浪漫元素,比起修法什么的,更可以避免制造下一个被害者。推荐给你:性行为积极同意制如何实施?加拿大与瑞典做给你看